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Attorney-Client Privilege, European Commission, Cross Border Investigation, Privileged Communication

Nous ne sommes plus au Kansas…

Il suffit de parcourir tranquillement la campagne de l'Europe continentale pour constater la diversité qui se joue dans la vie quotidienne de ses citoyens. De la langue à l'architecture en passant par les repas que les familles s'assoient à leur table pour manger, les pays voisins sont à peu près aussi différents qu'ils peuvent l'être de l'un à l'autre, sans parler de la comparaison entre l'Europe et l'Amérique.

Certains pays d'Europe étant plus stricts que d'autres, la navigation dans les nuances de la loi a mis en garde de nombreuses organisations et cabinets d'avocats sur le fait qu'une attention particulière doit être portée lors du traitement, de l'examen et de la divulgation potentielle d'informations confidentielles. Tout aussi important que la protection des données personnelles est la rétention des communications et documents confidentiels liés à la relation avocat-client. Les fournisseurs de services comme Solutions d'iDécouverte (iDS), ne fournissent pas de conseils juridiques à cet égard, mais nous créons des workflows pour saisir au mieux ces pièges potentiels du « privilège ».

Vous pensez peut-être connaître le privilège…

Le privilège américain dans le contexte de la représentation d'individus et/ou d'entités est un principe au cœur de la relation entre un avocat et son client. Pour faciliter un dialogue complet et véridique, le privilège avocat-client protège les communications confidentielles entre les avocats et leurs clients effectuées dans le but de donner ou de recevoir des conseils juridiques. Aux États-Unis, les avocats comprennent à la fois des conseillers juridiques internes et externes et la renonciation se produit lorsque les communications sont divulguées à des tiers. Si la renonciation se produit, c'est à l'ensemble du sujet de la communication et pas seulement au document lui-même, une distinction très importante par rapport à la plupart des pays européens. Aux fins de cette analyse, le point de vue de la Commission européenne sera appliqué à titre de comparaison.

Aussi différent qu'un Budweiser soit d'un Lowenbrau, le privilège de l'UE, bien que similaire par définition, est appliqué d'une manière très différente à son homologue américain. Cela est encore plus vrai lorsque l'on approfondit l'application du privilège dans les États membres. La Commission est d'avis que le privilège ne s'applique qu'aux communications écrites entre avocats et clients aux fins de l'exercice des droits de la défense du client. Cet avis juridique écrit diffère en outre en ce qu'il ne s'applique qu'aux conseils externes ou externes et, à ce titre, l'avocat doit être indépendant, c'est-à-dire non lié par une relation de travail. Le privilège ne s'étend également qu'aux avocats autorisés à exercer dans l'un des États membres, rendant ainsi les conseils d'un avocat américain sans protection. Des applications de privilège similaires, ou de légères variantes de celles appliquées par l'UE en général, sont généralement en vigueur lors de l'invocation du droit de retenue dans les différents États membres et imposent souvent une approche encore plus limitée que celle trouvée aux États-Unis.

Avancez prudemment…

Avec des différences d'application aussi marquées, les questions américaines comportant un élément européen doivent veiller à ne pas soumettre les documents potentiellement privilégiés tels que définis par la norme américaine à l'interprétation de l'UE. Cela est dû au fait que la juridiction dans laquelle le document est demandé régira l'application de la confidentialité aux informations demandées. La divulgation d'un seul document à la Commission européenne, par exemple, peut ouvrir la porte à une renonciation complète du sujet aux États-Unis, ce qui n'est pas une pensée particulièrement heureuse.

Certaines mesures peuvent aider à préserver le privilège dans les cas où les différences sont inhérentes. Dans certaines juridictions, il est préférable et évident d'indiquer au recto du document qu'il a été préparé pour demander ou fournir des conseils juridiques à la demande du client. Étiquetez le document comme « privilégié » et conservez-le dans un dossier séparé des documents commerciaux et de préférence au service juridique. Si des documents sont préparés à la demande d'un avocat externe, assurez-vous qu'ils sont transmis à un avocat externe et conservés dans un dossier distinct des documents commerciaux. Celles-ci, parmi d'autres pratiques exemplaires, font cependant rarement partie du protocole de gouvernance de l'information défini par une organisation et, à ce titre, la plupart des institutions auront peu de recours lorsque des documents particuliers sont demandés.

Ils m'ont forcé à le faire...

Dans une hypothèse où un document réside ou est accessible dans un État membre européen, la Commission européenne (la Commission) considère qu'elle peut contraindre la production d'informations « disponibles » ou « sous le contrôle » de la partie notifiante , même si elles sont stockées électroniquement ailleurs. Cela inclut la production de documents associés au conseil interne et stockés en dehors de l'UE, le raisonnement étant que les pouvoirs seraient limités si les institutions pouvaient simplement héberger des informations en dehors de leur juridiction. Ne pas se conformer à une demande aussi large n'est tout simplement pas une option, car les amendes maximales pourraient atteindre jusqu'à 1% du chiffre d'affaires annuel d'une organisation dans le monde.

En produisant ce qui serait normalement considéré comme un « privilège » aux États-Unis à la Commission, les informations confidentielles de ce document particulier seraient annulées comme ayant été produites à un tiers. Pire encore, comme la renonciation aux États-Unis concerne l'ensemble du sujet du document, la renonciation au sujet se produirait, ouvrant potentiellement d'autres questions qui n'étaient pas à l'origine examinées et protégées comme confidentielles. Heureusement, il existe des mesures en place qui peuvent aider à atténuer les pièges potentiels de la divulgation d'informations privilégiées dans des juridictions étrangères.

Nourris. R. Évid. 502(b) régit les divulgations par inadvertance de documents privilégiés et stipule que la production par inadvertance de documents privilégiés ne constitue pas une renonciation si « le titulaire du privilège ou de la protection a pris des mesures raisonnables pour empêcher la divulgation » et « le titulaire a rapidement pris des mesures raisonnables pour rectifier l'erreur ». ”

La jurisprudence n'est pas définitive sur ce point, et ainsi toute divulgation comporte un certain risque qu'un tribunal puisse constater une renonciation. Cela dit, les soumissions volontaires à la Commission, par exemple, renonceraient à la documentation autrement protégée, alors que les soumissions sous la contrainte ne le feraient pas. Si une organisation résiste à la production de documents, insiste sur le fait que les documents doivent rester confidentiels et stipule qu'elle ne renonce pas au privilège et qu'elle ne divulgue que sous la menace d'une sanction, un argument raisonnable peut être avancé qu'il n'y a pas eu de renonciation au privilège.

Mieux vaut être prudent…

Lors de l'examen de toutes les questions associées à des questions qui peuvent avoir une portée mondiale, il est très important de connaître les différences juridictionnelles lorsque l'on examine l'interaction entre le droit de l'UE et la pratique américaine en matière de découverte. Du point de vue de la découverte électronique, le simple fait d'identifier des documents confidentiels uniquement en fonction de la juridiction de l'organisme demandeur laisse ouverte la possibilité de renoncer à d'importants privilèges d'objet dans des pays qui ont une application beaucoup plus large, comme les États-Unis.

Travailler avec un fournisseur de services eDiscovery comme iDS qui comprennent cette nuance peuvent aider à identifier les enjeux potentiellement privilégiés au sens le plus large du terme. Cela permet aux cabinets d'avocats de mieux évaluer où et quand les communications et les documents doivent être divulgués. En identifiant un ensemble probable de documents confidentiels, les avocats peuvent prendre la décision finale de remettre des documents, ne le faisant qu'après y avoir été contraints et/ou sous stipulation s'il existe un argument en faveur du « privilège » dans une juridiction mais pas dans une autre. Il est toujours préférable d'être prudent lorsque l'on navigue dans ces différences, en plaçant les cabinets d'avocats et les clients finaux dans la meilleure position pour répondre aux exigences de la partie requérante tout en préservant tous les droits de privilège, peu importe où la personne ou l'organisation d'intérêt réside.


iDiscovery Solutions est une société de conseil stratégique, de technologie et de services d'experts - fournissant des solutions personnalisées d'eDiscovery allant de la criminalistique numérique au témoignage d'expert pour les cabinets d'avocats et les entreprises aux États-Unis et en Europe.

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